Assemblee a distanza sino al 31/12/2024.?

I termini per le assemblee a distanza sono differiti al 30/04/2024 dall’'art. 3 co. 12-duodecies del DL 30.12.2023 n. 215 (decreto Milleproroghe) conv. Legge 23.2.2024 n. 18 che ha ampliato il termine di cui all'art. 106 co. 7 del DL 18/2020.

Ora la recente Legge del 5.3.2024 n. 21 ha prorogato ancora il termine poter utilizzare il sistema della assemblea in audio-video conferenza con sistemi telematici fino al prossimo 31/12/2024, non solo a tutte le società di capitali, ma altresì per tutti gli enti e quindi anche per le associazioni di ogni tipo, i consorzi, ecc.)

Tale normativa è valida anche per gli altri organi collegiali delle società ed enti, quali Consiglio di Amministrazione, Comitato esecutivo, Collegio sindacale, ecc..

Dottrina e giurisprudenza hanno chiarito alcuni dubbi su questioni di applicazione pratica.

Partecipazione a distanza quale unica modalita’ ?

Gli artt. 2363 e 2366 del codice civile prevedono che l'assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società, se lo statuto non dispone diversamente e che nell'avviso di convocazione sia indicato il luogo dell'adunanza.

Dalla lettura parrebbe non possibile un'assemblea convocata totalmente a distanza senza che sia individuato un luogo fisico di svolgimento della stessa.

Certamente però il procedimento assembleare ha lo scopo di creare un contesto che consenta un ordinato svolgimento del procedimento decisionale senza che i partecipanti subiscano una limitazione della possibilità di informazione, ascolto, intervento e voto, quindi, una volta che ciò sia garantito, la fisicità del luogo di convocazione è del tutto irrilevante.

Ed allora per rendere possibile la modalità a distanza, senza indicare il luogo fisico di convocazione, lo statuto dovrà necessariamente prevedere l'intervento mediante mezzi di comunicazione, art. 2370 del cod.civ.: “Lo statuto può consentire l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione ovvero l'espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica. Chi esprime il voto per corrispondenza o in via elettronica si considera intervenuto all'assemblea”.

Lo statuto potrebbe anche prevedere che sia prevista anche la possibilità di svolgimento delle assemblee in forma esclusivamente a distanza.

PRESIDENTE e SEGRETARIO in UNICO LUOGO FISICO ?

Nemmeno sarebbe di impedimento allo svolgimento della riunione totalmente a distanza la mancata presenza nello stesso luogo fisico di presidente e soggetto verbalizzante, a volte introdotta negli statuti per una sorta di "inerzia". Tale compresenza non è richiesta da alcuna norma, ma è il retaggio dell'opinione corrente sotto la vigenza della disciplina precedente al 2003. della vecchia normativa precedente il 2003.

Il presidente, che potrebbe procedere agli accertamenti di sua competenza sia a distanza, che a mezzo dell'ufficio di presidenza della società, oppure alle persone incaricate dal presidente per l’accertamento di coloro che intervengono di persona, oppure con incarico affidato al segretario verbalizzante o al notaio.

CONVOCAZIONE ANCHE con UN LUOGO FISICO oltre che a DISTANZA

Il caso di convocazione dove sia previsto anche un luogo fisico per la riunione, sarà il solo segretario o notaio verbalizzante a dover essere ivi presente, e non necessariamente anche il presidente, che come detto potrebbe eseguire l’accertamento dei presenti ed altri di sua competenza, a distanza, oppure incaricando persone, per l’accertamento di coloro che intervengono di persona. 

In questo senso si è espresso chiaramente il Notariato milanese con la massima n.187 per la quale:

"Le clausole statutarie che prevedono la presenza del presidente e del segretario nel luogo di convocazione (o comunque nel medesimo luogo) devono intendersi di regola funzionali alla formazione contestuale del verbale dell'assemblea, sottoscritto sia dal presidente sia dal segretario. Le clausole statutarie non impediscono lo svolgimento della riunione assembleare con l’intervento di tutti i partecipanti mediante mezzi di telecomunicazione, potendosi in tal caso redigere successivamente il verbale assembleare, con la sottoscrizione del presidente e del segretario, oppure con la sottoscrizione del solo notaio in caso di verbale in forma pubblica.

I POTERI DEL PRESIDENTE DELL’ASSEMBLEA

La norma riformata prevede che in mancanza di nomina statutaria del presidente, lo stesso viene eletto con il voto della maggioranza dei presenti.

Il nuovo secondo comma dell’art. 2371, c.c., prevede che il presidente dell’assemblea verifica la regolarità della costituzione, accerta l’identità e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni: degli esiti di tali accertamenti deve essere dato conto nel verbale.

La riforma si è posta a disporre che il presidente dell’assemblea verificata la regolarità della costituzione, accerta l’identità e la legittimazione dei presenti regola il suo svolgimento e accerta i risultati delle votazioni, dando conto degli esiti di tali accertamenti nel verbale.

Il presidente è un soggetto delegato dalla assemblea allo svolgimento di funzioni e la nuova disciplina normativa ne conferma la natura di organo necessario della società,

L‘art. 2371, c.c., prevede che il presidente dell’assemblea

verifica la regolarità della costituzione,

modalità di convocazione personale, dovrà preventivamente riscontrare la ricezione da parte di tutti i soci dell’avviso di convocazione almeno otto giorni prima dell’adunanza.

accerta l’identità e la legittimazione dei presenti,

regola il suo svolgimento ed

accerta i risultati delle votazioni. 

“una semplice revisione dell’ordine della discussione, che forse può rientrare addirittura nei poteri ordinatori del presidente dell’assemblea in funzione della disciplina del dibattito, deve, a maggior ragione, risultare consentita alla maggioranza assembleare

L'ASSEMBLEA ESCLUSIVAMENTE A DISTANZA

Il verbale notarile può essere sottoscritto dal solo notaio è certo, anche in forza dell'ultimo comma dell'art. 2375 c.c., ma alle medesime conclusioni era già pervenuta la dottrina che, definendo il verbale di assemblea “atto notarile atipico", concludeva che "autore del verbale sia soltanto il notaio, per cui la sottoscrizione del presidente, e la lettura ad esso, che con la sottoscrizione è da ritenersi in stretto collegamento, non sono ritenute necessarie".

L'ASSEMBLEA IBRIDA

Per assemblea in forma "ibrida" si intende un'assemblea in cui vi sia un luogo fisico di convocazione, ma sia data anche la possibilità di partecipare a distanza, mediante comunicazione dei necessari parametri di collegamento.

Si tratta dell'ipotesi probabilmente più frequente nella pratica.

Perché l'assemblea si possa svolgere in questa forma, occorre che:

• lo statuto preveda la possibilità di "intervento in assemblea mediante mezzi di comunicazione" ai sensi dell’art. 2370 c.c.; “Lo statuto può consentire l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione ovvero l'espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica. Chi esprime il voto per corrispondenza o in via elettronica si considera intervenuto all'assemblea.”;
• nell'avviso di convocazione sia indicato un luogo fisico di svolgimento dell'assemblea;
• nell'avviso di convocazione sia prevista la possibilità di partecipare a distanza e nel medesimo avviso (oppure con una comunicazione successiva dallo stesso prevista) siano indicati i parametri per il collegamento a distanza;
• il segretario o il notaio, in caso di verbale in forma pubblica verbalizzante si trovi nel luogo fisico ove la riunione è convocata in conformità alle previsioni statutarie;
• non occorre che il presidente si trovi nel luogo fisico di convocazione dell'assemblea, potendo delegare l'accertamento delle presenze fisiche;
• sia possibile, anche a mezzo dell'ufficio di presidenza, oppure delegando il segretario, svolgere le necessarie verifiche prodromiche ad un corretto svolgimento dell'assemblea.

STATUTO con ASSEMBLEA CONVOCATA ESCLUSIVAMENTE A DISTANZA ?

L'argomento sul quale si è maggiormente dibattuto è se sia possibile che lo statuto di una società di capitali preveda la possibilità che le assemblee si svolgano esclusivamente a distanza e quindi integralmente da remoto senza previsione di un luogo fisico di convocazione, cosicché la riunione si svolga quindi solo con la modalità virtuale individuata dagli organi della società.

La risposta sembra essere positiva.

Come si è ricordato, l'assemblea non richiede necessariamente una "territorializzazione", ma individua solo "il contesto nel quale si concretizza la discussione, e che anzi ne permette lo svolgimento"; ne consegue che ciò che è importante è che il contesto suddetto sia tale da permettere la discussione, indipendentemente dalla sua collocazione in uno spazio fisico o meno.

Come detto sopra, perché una società di capitali possa svolgere le proprie assemblee esclusivamente da remoto lo statuto deve consentire l'intervento mediante mezzi di comunicazione (art. 2370 co. 4 c.c.) ed è opportuno che preveda la possibilità di svolgimento delle assemblee in forma esclusivamente a distanza, rimettendo la decisione sulle modalità di svolgimento all'organo amministrativo o dettando regole più stringenti.

In questi casi, per definizione, tutto avverrà da remoto, sia i controlli prodromici allo svolgimento dell'assemblea, sia la riunione, sia la verbalizzazione delle decisioni adottate. Ovviamente presidente e segretario/notaio non dovranno essere nello stesso luogo né in nessun altro luogo predeterminato (salvo quanto si dirà circa la competenza territoriale del notaio).

L'ASSEMBLEA TOTALITARIA ESCLUSIVAMENTE A DISTANZA

Come è stato chiaramente esposto dalla Commissione dei notai di Milano, vi è la possibilità di svolgimento di assemblee totalitarie integralmente a distanza quando tutti i partecipanti lo consentano, ferma restando la soluzione di alcune questioni "tecniche" che si affronteranno in prosieguo.

La regola che prevede in linea di principio la convocazione dell'assemblea in un determinato luogo non si applica in caso di assemblea c.d. totalitaria, per il semplice motivo che in tal caso l'assemblea si svolge anche in mancanza di convocazione, come indicato dall’art. 2366, comma 4, c.c.,: “ In mancanza delle formalità previste per la convocazione, (6) l'assemblea si reputa regolarmente costituita, quando è rappresentato l'intero capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato.

   Nell'ipotesi di cui al comma precedente, dovrà essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti.”

Ne consegue che, qualora sia consentito l'intervento mediante mezzi di telecomunicazione, può darsi il caso in cui nessuno dei soci, amministratori e sindaci sia presente nel medesimo luogo, bensì partecipino per il tramite dei mezzi di telecomunicazione. La fattispecie è la medesima qualora vi sia una convocazione priva dei requisiti formali richiesti dall'art. 2366 c.c.. (*)

Nell'ipotesi dovrà essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti.

(*)“L'assemblea è convocata dall'amministratore unico, dal consiglio di amministrazione o dal consiglio di gestione mediante avviso contenente l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare.

L'avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica o in almeno un quotidiano indicato nello statuto almeno quindici giorni prima di quello fissato per l'assemblea. Se i quotidiani indicati nello statuto hanno cessato le pubblicazioni, l'avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, le modalità di pubblicazione dell'avviso sono definite dalle leggi speciali.

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può, in deroga al comma precedente, consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell'assemblea (1).

In mancanza delle formalità previste per la convocazione, l'assemblea si reputa regolarmente costituita, quando è rappresentato l'intero capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato.”

Note

(1) La norma prevede le modalità che devono essere rispettate perché l'assemblea si possa ritenere regolarmente convocata ed introduce alcune semplificazioni, affinché attraverso la convocazione tutti i soggetti interessati vengano a conoscenza dell'assemblea stessa e degli argomenti che saranno trattati e possano intervenire preparati.

(2) La cd. assemblea totalitaria è valida, anche in assenza delle prescritte formalità di convocazione, e salva la facoltà per ciascun partecipante di opporsi alla trattazione di argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato, con la semplice maggioranza dei rappresentanti degli organi amministrativi e di controllo.

(3) Si impone l'obbligo di comunicazione delle deliberazioni assunte ai membri degli organi amministrativi e di controllo non presenti all'assemblea, così da garantire eguali livelli di informazione a tutti i componenti degli organi sociali.

Spesso avviene nella prassi che l’avviso sia informale e siano indicati i mezzi di telecomunicazione per la riunione a distanza.

Non diversa la situazione in cui essendo tutti i partecipanti connessi in audio o videoconferenza, alcuni di essi si trovino fisicamente nello stesso luogo, avvalendosi contemporaneamente dei medesimi mezzi di telecomunicazione per partecipare alla riunione.

In questo caso la circostanza che, in mancanza di una formale convocazione in un luogo fisico predeterminato, tutti gli intervenuti abbiano di fatto acconsentito all'uso dei mezzi di telecomunicazione ritenuti idonei, nel caso concreto, da colui che presiede la riunione.

(art. 2366, comma 4, (*) e 2479-bis, comma 5, c.c. “In ogni caso la deliberazione s'intende adottata quando ad essa partecipa l'intero capitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci sono presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla trattazione dell'argomento” [L'assemblea può dirsi "totalitaria" qualora: (i) vi partecipino tutti i soci; (ii) tutti gli amministratori ed i sindaci siano presenti o almeno informati della riunione e nessuno si opponga alla trattazione dell'argomento.]

Ciò che rileva, in altre parole, è la circostanza che pur trattandosi di un'assemblea non convocata in un luogo fisico e per la quale sia stata consentita la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione, tutti vi abbiano acconsentito.

Laddove ricorrano siffatti presupposti trova senz'altro applicazione il principio interpretativo affermato nella massima in commento [massima 187/2020 n.d.a.], con una sola differenza: in mancanza di un luogo di convocazione dell'assemblea, non si rende più necessaria la presenza nemmeno del segretario o del notaio in un luogo predeterminato, e men che meno nel medesimo luogo ove si trova il presidente. Conseguentemente, anche il segretario verbalizzante assiste alla riunione assembleare solo mediante mezzi di telecomunicazione e dà quindi atto dell'intero procedimento decisionale sulla base di quanto percepito tramite gli stessi. Non rileva pertanto il luogo dove si trovano i diversi partecipanti al procedimento assembleare, fermo restando che, nei casi in cui il verbale sia redatto per atto pubblico, il notaio rogante deve comunque trovarsi in un luogo all'interno del proprio ambito territoriale ai sensi della legge notarile".

L'ASSEMBLEA TOTALITARIA "MISTA"

Una volta ammessa la possibilità di svolgere assemblee totalitarie interamente a distanza, risulta naturale la possibilità di assemblee totalitarie che si svolgano in modalità mista e cioè con la presenza fisica di alcuni soci in un luogo (informalmente) individuato, quale ad esempio lo studio del notaio verbalizzante o la sede sociale, ed il collegamento da remoto degli altri partecipanti.

Perché l'assemblea si possa svolgere in questa forma, occorre che:

• tutti i soci consentano allo svolgimento dell'assemblea in questa forma;
• siano individuate e comunicate, preferibilmente a cura dell'organo amministrativo o comunque concordate tra i partecipanti tutti, le modalità per il collegamento a distanza;
• sia possibile, anche a mezzo dell'ufficio di presidenza, svolgere le necessarie verifiche prodromiche ad un corretto svolgimento dell'assemblea.

Non occorre, invece, che:

• il presidente si trovi nel luogo fisico ove si trovano gli altri soci;
• che il segretario (o il notaio dove necessario) verbalizzante si trovi nel luogo fisico ove si trovano i soci;
• il segretario (o notaio) e il presidente si trovino nello stesso luogo.

LE REGOLE STATUTARIE

Nel caso di assemblea da remoto, le regole statutarie sono importantissime perché i soci hanno la possibilità di ampliare o limitare o addirittura vincolare le scelte degli amministratori in tema di modalità di svolgimento delle riunioni assembleari, dettando regole più o meno stringenti, sussistendo infinite possibilità intermedie tra il minimo (sicuramente legittimo) di non ammettere interventi a distanza ma solo assemblee in presenza ed il massimo (anch'esso, ad avviso di chi scrive, sicuramente legittimo) di prevedere che le assemblee si devono svolgere tutte e solo a distanza, e quindi:

in primo luogo, si deve sostenere la legittimità delle clausole statutarie che rendono obbligatorio prevedere, in tutte le assemblee o in parte di esse, la possibilità di intervenire mediante mezzi di telecomunicazione come modalità aggiuntiva all'intervento di persona, nel luogo fisico dove l'assemblea venga di volta in volta convocata.

Una simile disposizione statutaria, da un lato, impedirebbe all'organo amministrativo di prevedere che l'assemblea si tenga solo mediante mezzi di telecomunicazione e, dall'altro, gli imporrebbe di prevedere sempre la facoltà dei soci di intervenire, oltre che di persona nel luogo fisico di convocazione, anche mediante mezzi di telecomunicazione. Tale clausola, in altre parole, darebbe luogo a un diritto dei soci, di origine statutaria, a poter sempre scegliere tra l'intervento di persona e l'intervento mediante mezzi di telecomunicazione.

In secondo luogo, è da ritenere parimenti legittima una clausola statutaria che concede agli amministratori la facoltà di scegliere se convocare l'assemblea solo mediante mezzi di telecomunicazione oppure se indicare anche un luogo fisico di convocazione, fermo restando l'obbligo di prevedere l'intervento mediante mezzi di telecomunicazione. Una simile disposizione statutaria, pertanto, non impedirebbe all'organo amministrativo di prevedere che l'assemblea si tenga solo mediante mezzi di telecomunicazione, ma gli imporrebbe comunque di prevedere sempre la facoltà dei soci di intervenire mediante mezzi di telecomunicazione. Nell'ottica dei soci, si potrebbe quindi dire che essa configurerebbe un diritto sociale, sempre di fonte statutaria, all'intervento assembleare mediante mezzi di telecomunicazione.

In terzo luogo, ancora sul piano assembleare, si può ipotizzare una clausola statutaria che subordini la deroga al primo comma dell'art. 2363 c.c. alla circostanza che sia consentito, in relazione all'assemblea per la quale ci si avvalga di tale facoltà di deroga, proprio l'intervento mediante mezzi di telecomunicazione. In presenza della disposizione statutaria che consente genericamente l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (ai sensi dell'art. 2370, comma 4, c.c.), si può cioè immaginare che la clausola disciplinante il luogo di convocazione dell'assemblea preveda la possibilità di convocare le assemblee fuori dal comune della sede sociale (o fuori da una determinata area geografica) solo a condizione che la convocazione consenta di intervenire anche mediante mezzi di telecomunicazione. Siffatta clausola, della cui legittimità non v'è motivo di dubitare, lascerebbe ampia libertà agli amministratori sulla scelta del luogo di convocazione, ma al tempo stesso rappresenterebbe una forte tutela delle minoranze e un rafforzamento del loro diritto a intervenire e votare in assemblea"23.

È quindi decisamente opportuno che lo statuto non si limiti ad una generica previsione circa la possibilità di intervento mediante mezzi di telecomunicazione, ma disciplini le prerogative dell'organo amministrativo in merito alla scelta delle modalità di tenuta dell'assemblea, precisando se essa sia discrezionale, subordinata al ricorrere di certi presupposti, o vincolata sia sull'an (assemblea tradizionale, ibrida o esclusivamente telematica) sia sul quomodo (in caso di assemblea ibrida o esclusivamente telematica, individuazione della piattaforma utilizzabile e/o delle altre modalità tecniche)24.

L'avviso di convocazione dovrà, quindi, dare conto delle scelte effettuate dall'organo amministrativo, anche precisando in modo puntuale la piattaforma di collegamento da utilizzare o indicando le modalità per ottenere le credenziali di accesso o rinviando ad una successiva comunicazione ai soci singolarmente o, al ricorrere di certe condizioni, da pubblicarsi sul sito della società25.

Lo statuto non deve rimettere al singolo socio la scelta del mezzo di telecomunicazione utilizzabile, ma deve stabilire che essa è rimessa alla società26.

A questi fini è opportuno che lo statuto individui le soluzioni da adottare in caso di malfunzionamento del collegamento, prevenendo così la possibilità di impugnative27.

Si potrebbe, ad esempio, prevedere che qualora nell'ora prevista per l'inizio dell'assemblea non fosse possibile il collegamento anche con un solo socio per fatto tecnico imputabile agli apparati elettronici della società, l'assemblea si intenderà non validamente costituita e dovrà essere riconvocata, per una data successiva; mentre qualora il collegamento con un socio non fosse possibile per fatto tecnico imputabile o comunque riferibile all'apparato elettronico di cui il socio si avvale per attuare detto collegamento, l'assemblea potrà essere validamente tenuta se sono presenti i quorum richiesti dalla legge o dallo statuto per la sua valida costituzione.

Si potrebbe altresì prevedere che qualora un volta iniziata l'assemblea non fosse possibile continuare il collegamento anche con un socio per fatto tecnico imputabile agli apparati elettronici della società, la riunione verrà dichiarata sospesa dal presidente, ferma la validità delle deliberazioni adottate sino al momento della sospensione; se invece non fosse possibile continuare il collegamento con uno o più soci per fatto tecnico imputabile o comunque riferibile all'apparato elettronico di cui quel socio si avvale, l'assemblea proseguirà i lavori se continui ad essere presente il quorum necessario per deliberare validamente ai sensi di legge o di statuto.

ESEMPIO DI CLAUSOLA

1. L'assemblea può esser tenuta in videoconferenza, con intervenuti dislocati in più luoghi, contigui o distanti, audio/video collegati, a condizione che siano rispettati il metodo collegiale e i principi di buona fede e di parità di trattamento dei soci. In particolare, è necessario che:

• sia consentito al presidente dell'assemblea, anche a mezzo del proprio ufficio di presidenza, di accertare l'identità e la legittimazione degli intervenuti, regolare lo svolgimento dell'adunanza, constatare e proclamare i risultati delle votazioni;
• sia consentito al soggetto verbalizzante di percepire adeguatamente gli eventi assembleari oggetto di verbalizzazione;
• sia consentito agli intervenuti di partecipare alla discussione e alla votazione simultanea sugli argomenti all'ordine del giorno;
• vengano indicate nell'avviso di convocazione (salvo che si tratti di assemblea totalitaria) le modalità di collegamento a distanza ovvero le procedure per ottenere le credenziali di accesso.

La scelta circa la possibilità di intervento anche in modalità telematica spetta all'organo amministrativo.

2. Nell'avviso di convocazione, l'organo amministrativo può stabilire che l'assemblea della società si terrà esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, indicando le modalità di collegamento (e potendosi riservare, con successiva comunicazione, le ulteriori specifiche tecniche); in tal caso l'indicazione del luogo di svolgimento della riunione sarà rappresentata dalla comunicazione della piattaforma proposta per effettuare il collegamento.

3. L'assemblea totalitaria potrà tenersi anche in via esclusivamente telematica, alle condizioni previste dal presente articolo.